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Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 3 de noviembre de 2010

La Asesoría General Tutelar participó en la Audiencia Pública convocada por la presidenta de la Comisión de Discapacidad de la Cámara de diputados, María Luisa Storani, llevada a cabo el 26 de octubre de 2010 en el auditorio de dicho cuerpo legislativo. El tema tratado fue la adecuación de la normativa argentina a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por ley Nº 26.378.

Participaron integrantes de organismos gubernamentales, del ámbito académico, especialistas y miembros de organizaciones de la sociedad civil.

El Dr. Iñaki Regueiro De Giacomi disertó como representante de la Asesoría en el marco del eje Nº 4 denominado Exigibilidad y Derechos, en la sección “El rol de la Justicia en el cumplimiento de los derechos”. Aquí transcribimos su exposición:

Ante todo y en nombre de la Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dra. Laura Musa, agradezco la oportunidad de poder expresar la opinión que apoyamos desde nuestro organismo sobre una temática tan importante como la que hoy se trata en esta audiencia pública.

Mi presentación se referirá al artículo 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es decir, al derecho-garantía de acceso a la justicia.

Las personas con discapacidad conforman un grupo desaventajado o vulnerado que requiere, a fin de superar su histórica segregación, respuestas específicas por parte del Estado, particularmente del sistema judicial. En especial en nuestro país, donde el nivel de incumplimiento de normas relativas a la discapacidad es muy alto.

Atento a la función clave que cumple, en el marco de un estado de derecho, un poder judicial al que solo acceden los privilegiados se pone al servicio de dicho privilegio.

Ante todo destacamos que partimos desde un estricto enfoque de derechos humanos, en consonancia con el paradigma o modelo social de la discapacidad, consagrado por la Convención (en contraposición al modelo tutelar y a la definición exclusivamente médica de la discapacidad). Según este modelo, la persona con discapacidad no es objeto de protección sino sujeto de derechos, en una aproximación que no debe ser paternalista ni asistencialista. En resumen, se pasa de la declamada protección de la persona con discapacidad a la lógica de protección de sus derechos.

En nuestro país ya hemos debido afrontar los desafíos de los cambios de paradigmas a raíz de la entrada en vigor de otro instrumento internacional de derechos humanos: la Convención sobre los Derechos del Niño. La misma requirió cambios legislativos a nivel nacional que se plasmaron principalmente en la ley 26.061 y, por citar un ejemplo, en la ley 26.579 que entre otras cosas modificó la mayoría de edad, estableciéndola en los 18 años.

Más allá de esto, creemos que esta perspectiva es aplicable a todas las temáticas ya que, como sostienen Courtis y Abramovich, el enfoque de derechos parte de considerar a las personas no como receptores pasivos de programas de asistencia, sino como sujetos plenos de derechos frente a quienes el Estado tiene obligaciones específicas.

Vemos con beneplácito que la Cámara de Diputados de la Nación se apreste a realizar, también en este campo, las modificaciones necesarias para adecuar la legislación interna con los instrumentos internacionales de derechos humanos que, posean o no jerarquía constitucional, son la ley suprema de la Nación.

La implementación de los nuevos paradigmas demanda el firme compromiso de todos los actores involucrados en los tres poderes y, en algunos casos, implica superar concepciones culturales o prácticas arraigadas desde antaño. En materia de infancia, aún hoy seguimos en la tarea de difundir y aplicar el modelo de protección integral en todos los ámbitos necesarios. Por mencionar un solo caso, aún encontramos resistencia en el respeto de la garantía mínima de procedimiento que implica la designación de un “abogado del niño”, contenida en el inciso “c” del artículo 27 de la ley 26.061.

Sabemos que instaurar un discurso y una práctica de respeto de los derechos humanos y, al mismo tiempo, eliminar los resabios tutelares no es una tarea fácil, pero no hay otra opción más que emprenderla. Esperamos que la experiencia cosechada en materia de infancia nos permita transitar este proceso con celeridad y eficacia.

El derecho de acceso a la justicia encuentra su origen en los derechos de defensa y de peticionar ante las autoridades, pero implica la garantía del ejercicio de todos los derechos. Sin acceso, no hay justicia y sin ella, no hay derechos. El acceso a la “justicia” como fin, es decir: el derecho a una decisión conforme a un ordenamiento jurídico que resguarde derechos fundamentales, requiere el medio del acceso a la jurisdicción. Que no es lo mismo que el acceso a un proceso judicial, lo cual es una instancia meramente formal que puede, no solo no satisfacer la necesidad inicial, sino que empeorar la situación del peticionante (por ejemplo, por las costas del juicio perdido). El acceso a la jurisdicción también implica, por ejemplo, el respeto de las reglas del debido proceso, entre las cuales se encuentra el plazo razonable.

Muchas personas se topan con barreras al acceso a la justicia. Pero hay quienes son más propensos a padecerlas, para quienes se vuelven insalvables. Para identificar a estos colectivos y asegurar la protección de sus derechos, se han dictado las “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” en el marco de la decimocuarta Cumbre Judicial Iberoamericana. Las mismas incorporan importantes principios y propuestas de adecuación de la política pública judicial, incluyendo disposiciones específicas de discapacidad, con lo cual nos remitimos a ellas y consideramos recomendable su implementación.

Existen barreras de tipo genérico para todos los colectivos vulnerados y, en el caso de las personas con discapacidad, hay agravantes y barreras específicas.

Las barreras generales denominadas “de conocimiento”, es decir: no conocer el derecho ni las formas de asesorarse, ni conocer la acción ni las formas de iniciarla, poseen el agravante para las personas con discapacidad de tener las conocidas dificultades en el acceso a la educación.

Las barreras generales de tipo económico, a saber: viáticos, honorarios, costas, poseen el agravante para las personas con discapacidad de tener las conocidas dificultades en el acceso al trabajo y al transporte.

Todo esto sin particularizar muchas otras barreras como las relativas a la “desigualdad de armas”, es decir, no iniciar un proceso en base a la desconfianza en el sistema judicial, o las “barreras simbólicas”, es decir, el trato distante e intimidatorio, el lenguaje técnico, etc.

Hablamos de barreras generales con agravantes pero también existen barreras específicasque afectan sólo a las personas con discapacidad. Este es el caso de la inaccesibilidad física y comunicacional: el acceso a la justicia implica el transporte y acceso a los edificios donde se imparte la justicia y poder comunicarse con los operadores jurídicos (por ejemplo, con la asistencia de intérpretes). También encontramos las dificultades relativas a la obtención del certificado de discapacidad, entre otras.

Sin embargo, la barrera específica más importante es la incapacidad jurídica ya que alguien que no puede ejercer los derechos por sí mismo es virtualmente un muerto civil. En cumplimiento del artículo 12 de la Convención, el actual sistema de interdicciones debe ser sustituido por normas que aseguren la capacidad jurídica. En caso de ser necesario, la voluntad de la persona con discapacidad debe ser debidamente interpretada, nunca suplantada. En esto consiste el principio de “toma de decisiones con apoyo”.

En este sentido y en el marco del nuevo paradigma, es imperioso reorientar las funciones tanto de los curadores como de los asesores de menores e incapaces a fin de armonizarlas con los nuevos lineamientos de la normativa vigente en materia de derechos humanos.

En esa inteligencia, la Asesoría General Tutelar asumió y puso en práctica el compromiso de desplazar la clásica intervención asistencial del asesor de menores e incapaces por una intervención que, distinguiendo el abordaje de cuestiones sociales de las estrictamente jurisdiccionales, se avoca al control del debido proceso y el funcionamiento de las instituciones públicas a fin de que se respeten y apliquen los mandatos constitucionales vinculados a los derechos y garantías.

Un caso que requiere particular atención es el de las personas internadas en hospitales psiquiátricos. Ante un sistema hospitalocéntrico colapsado y en estado de abandono, donde la mayoría de las internaciones son evitables, el cambio de modelo y el proceso de desmanicomialización que implica requiere de una adecuada reinserción social de los pacientes, y el desarrollo de formas alternativas de asistencia en la comunidad. Esta es una condición mínima para el ejercicio de la ciudadanía, entre cuyos pilares se encuentra el acceso a la justicia.

No obstante, no ahondaremos sobre este punto dado que el proyecto de Ley Nacional de Salud Mental se encuentra actualmente en tratamiento en el Senado de la Nación.

Por otro lado, en relación con los derechos de incidencia colectiva, aún resta regular este tipo de acciones, en consonancia con la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La pregunta que surge es: ¿cómo vencer estas barreras? Un muy buen primer paso es el que está dándose aquí y ahora. Si bien la Convención tiene un contenido más amplio e instaura “ajustes de procedimiento” que los integrantes el Poder Judicial debemos poner en práctica, también son necesarias modificaciones legislativas concretas.

Para cada una de las barreras descriptas existen diversas propuestas para neutralizarlas. Una enumeración de cada una excede los propósitos de esta intervención pero podemos agregar algunos puntos importantes, a los ya enunciados.

Ante todo y en el marco del proceso de adecuación normativa que se está iniciando es recomendable contar con la participación efectiva de las personas con discapacidad y de las organizaciones que las nuclean. De hecho, la propia Convención es una prueba de la legitimidad que posee una norma cuando es realizada con el involucramiento de quienes serán afectados por ella.

También se impone reforzar el patrocinio jurídico gratuito. En muchos casos, este rol es jugado por organizaciones de la sociedad civil o por instituciones educativas. Si bien su aporte es valioso, se trata de un papel estatal que es indelegable: la defensa pública (no solo penal) debe atender a la creciente -y en muchos casos, insatisfecha- demanda de acceso a la justicia de la población, brindando un servicio de calidad.

 En muchos casos, las personas circulan por distintos servicios de patrocinio, públicos y privados, sin obtener respuesta.

Recordemos que, como en todos los campos, la pobreza es un factor transversal que refuerza y perpetúa la vulnerabilidad.

Un sistema de “casas de justicia”, u otro servicios jurídicos sociales descentralizados, puede ser un aporte en este sentido. Con ese objetivo, la Asesoría General Tutelar ya instaló en dos barrios porteños Oficinas por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia.

Asimismo, es valioso avanzar en la resolución alternativa de conflictos aunque con mecanismos que garanticen la presencia estatal a fin de resguardar la equidad de la decisión final.

Solo para mencionar algunos principios guía a tener en cuenta, podemos destacar el informalismo que apunta a evitar el rigorismo formal que niegue derechos o instancias; y la inmediación, que promueve que el o la magistradaconozca personalmente al peticionante y se interiorice de su situación y reclamo.

Creemos que a lo largo del proceso de reforma legislativa, los señores y señoras legisladoras podrán considerar de utilidad el “Manual para parlamentarios sobre la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo”.El mismo fue preparado conjuntamente por el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales; la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y la Unión Interparlamentaria.

Por otro lado, nos parece importante destacar que una sentencia no ejecutada implica no solo el naufragio de la competencia jurisdiccional sino también del acceso mismo a la justicia. En este sentido, sería importante que se instauren herramientas procesales para no permitir que se desarticule la obligatoriedad de las mandas de uno de los poderes del estado. También requieren especial atención las negativas estatales a dar cumplimiento a sentencias alegando cuestiones presupuestarias.

Por último, el eventual aumento de la litigiosidad es un fenómeno que reconoce diversas causas y que no está asociado a una creciente judicialización de los derechos sociales. El sistema judicial debe estar preparado, en primer lugar, a receptar los reclamos de los grupos vulnerados, en este caso: las personas con discapacidad, al cual acuden -con dificultad- en última instancia y como única opción.

El acceso a la justicia es uno más de los recursos que debemos reforzar a fin de abandonar el histórico abordaje asistencialista y considerar a las personas con discapacidad como sujetos de derecho.